¿Los pueblos indígenas y grupos étnicos
gozan plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales que se les ha sido consagrado?
Existen muchas organizaciones que tienen como fin que las personas
reconozcan que los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos, que tomen
conciencia que la situación de los pueblos indígenas varía de región en región
y de país a país, que se debe tener en cuenta la significación de las
particularidades nacionales, regionales y de las diversas tradiciones
históricas y culturales.
Muchos de los pueblos no gozan de
los derechos que se les ha sido otorgado pero si tomamos reflexión de la cruel
realidad que viven nuestros indígenas y hacemos algo por cambiar todo lo que
está pasando, esta situación conflictiva cambiara por completo y nuestros
indígenas podrán vivir como personas dignas.
Una de las propuestas de solución de la reforma institucional es la de
plantear el reconocimiento e integración de los derechos de los pueblos y sus
comunidades en el marco jurídico nacional.
Otra propuesta de solución sería el reconocimiento a la autonomía, libre
determinación y participación política también a que los pueblos indígenas
escojan libremente su organización social, económica, cultural y política.
El
principal objetivo es poder obtener la
solución a toda esta situación problemática, como sabemos debido a este
problema surgió el conflicto en Bagua en
la cual originó muchas consecuencias como la muerte de 33
personas (23 policías, cinco pobladores y cinco indígenas), 83 fueron detenidas
y 200 resultaron heridas.
Otro objetivo que
deseamos conseguir es que sea reconocido la jurisdicción Especial Indígena es
decir que el Estado no solo reconozca este derecho si no que también lo
otorgué.
1. Definición de términos :
Consulta
Previa :es
el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas de poder decidir sobre
medidas (judiciales o administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos,
obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger
su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la
participación. Indígena
:las etnias que preservan las culturas tradicionales no europeas también se aplica a todo aquello que es relativo
a una población originaria del territorio que habita.
Etnia:es una población
humana en la cual los miembros se identifican entre ellos, normalmente con base
en una real o presunta genealogía y ascendencia común, o en otros lazos históricos. Estado :conjunto de
instituciones que poseen la autoridad y potestad para
establecer las normas que regulan unasociedad, teniendo soberanía interna y externa sobre un territorio determinado Derechos
humanos:son
aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a
bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de
su condición humana, para la garantía de una vida digna
Jurisdicciones:Facultad del
poder del Estado, ejercida a través de los tribunales, y que consiste en
declarar el derecho, aplicando sus normas generales a los casos particulares
que se le someten.
OIT: Organización Internacional del Trabajo
CIDH: Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
PDCP: Pacto
de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos
CIRD:
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial.
Contenciosa:del que por
costumbre contradice o disputa todo lo que otros afirman.
Emanar: Proceder una cosa de otra, tener su origen.
Tribal: relacionado con la tribu como tipo de agrupación.
Exhaustivo: Que es muy completo y profundo.
Auríferas: Que lleva o contiene oro.
Concesiones: Acción de
conceder o dar una cosa a una persona quien tiene autoridad o poder para ello,
especialmente un favor o permiso.
Legítimo: Que es conforme a la ley.
Salubridad: Característica de lo que no es
perjudicial para la salud.
Índole: Condición e inclinación natural propia de cada
uno.
Expropiación:Quitar
legalmente una propiedad a su dueño por motivos de interés público y generalmente
pagándole una indemnización.
Estándares: Se aplica a la variedad de una lengua que se
emplea en el lenguaje escrito, en los ámbitos y circunstancias formales y en la
comunicación entre hablantes de diferentes variedades; es una variedad
lingüística normalizada que se estudia en la escuela.
Hídricos:Relativo al agua.
Indemnización:Compensación que
recibe una persona por un daño o perjuicio que ha recibido ella misma o sus
propiedades.
Precedente: Cosa, dicho o
circunstancia del pasado que influye en hechos posteriores y sirve para
juzgarlos, entenderlos o preverlos.
Atañe:
Tocar a una persona una responsabilidad u obligación,
o una cosa que tiene interés para ella.
Marginación:se refiere a una
situación social de desventaja económica,
profesional, política o de estatus social, producida por la dificultad que una persona o grupo tiene
para integrarse a algunos de los sistemas de funcionamiento social (integración social).
Reconocimiento como Pueblos: El reconocimiento de la preexistencia étnica, cultural y
jurídica de los pueblos indígenas peruanos, introduce una nueva visión de lo
pluriétnico y lo multicultural en un texto constitucional.
Reconocimiento de derechos culturales: Estos
derechos aspiran a que se elimine la discriminación y el prejuicio y como
resultado estos pueblos, sus comunidades y miembros puedan practicar sus
religiones, lenguas y costumbres en condiciones de igualdad y no discriminación
con otros sectores de la sociedad.
Reconocimiento a la Autonomía, Libre
Determinación y Participación Política: Los pueblos indígenas tienen
derecho a establecer sus formas de representación ante el Estado y a escoger
libremente su organización social, económica, cultural y política.
Reconocimiento al Territorio y Recursos
Naturales: Los principios que regulan las
actividades que afecten a los pueblos indígenas tendrán como eje principal el
derecho a la consulta, a la buena fe y al respeto a la integridad de los
pueblos indígenas. Asimismo, la Constitución debe consagrar los derechos de los
pueblos indígenas a la indemnización, la compensación y los beneficios por las
actividades que se realicen en sus territorios.
Reconocimiento a la
Jurisdicción Especial Indígena: La jurisdicción
o la facultad que tienen las autoridades de los pueblos para aplicar su derecho
consuetudinario, es inherente a su condición de indígenas. El Estado sólo
reconoce este derecho, no lo otorga.
Derecho Indiano:Es el conjunto de normas jurídicas vigentes en
América durante la dominación española.
Litigio:Discusión o enfrentamiento por una diferencia
de opiniones o de intereses.
Urge: Obligar una autoridad, una ley o una norma a
hacer una cosa determinada.
CARACTERÌSTICAS
Obligaciones jurídicas de carácter internacional
que tiene el Estado Peruano respecto del derecho a la consulta de los pueblos
indígenas:
·
El Estado Peruano
ha ratificado varios tratados internacionales que hacen referencia al derecho a
la consulta y su constitución política les da a esta igual fuerza jurídica que
a los principios constitucionales.
·
El Perú ratificó la Convención Americana sobre
Derechos Humanos el 12 de julio de 1978 y el 21 de enero de 1981 depositó el
instrumento de aceptación de la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en septiembre de 1971 ratificó la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación Racial ; en abril de 1978, el Pacto de las Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Políticos en 1994 ratificó el Convenio 169 de OIT y en 2007 firmo la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos Indígenas.
·
El convenio 169
fue promulgado mediante Resolución Legislativa Nº 26253 de 2 de diciembre de
1993 y ratificado el 2 de febrero de 1994, entró en vigencia para el Perú el 2
de febrero de 1995
ESTADO ACTUAL DEL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS DE PERÚ
I.
LA
NORMATIVA PERUANA SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA
A.
El
Convenio 169 de la OIT en el ordenamiento jurídico peruano
La dispersa
normativa peruana que directa o indirectamente ha abordado el tema del derecho
a la consulta de los pueblos indígenas, lo ha hecho en forma inadecuada e
insuficiente y no ha seguido los principios señalados por el Convenio 169 de la
OIT, el cual forma parte del ordenamiento jurídico peruano.
El Convenio
169 consagra en su artículo 6° el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultadosantes de la adopción de decisiones respecto de políticas y programas
que les conciernan. Menciona,además, que los Estados deben establecer los
medios idóneos para ello y que las consultastienen la finalidad de llegar a
acuerdos o lograr el consentimiento[1]. Para el caso específico deexplotación de recursos
naturales, el artículo 15 señala que deben establecerse procedimientos de
consulta a fin de determinar si los intereses de estos pueblos serían
perjudicados[2].
Una lectura conjunta de ambos artículos permite concluir que para el caso de
los recursos naturales, la finalidad de la consulta es buscar el acuerdo o el
consentimiento.
El
Convenio 169 fue promulgado mediante Resolución Legislativa No 26253 de 2 de
diciembre de 1993 y ratificado el 2 de febrero de 1994; entró en vigencia para
el Perú el 2 de febrero de 1995. A pesar de ello, los distintos gobiernos
peruanos han avanzado poco para adecuar la normativa interna a lo que el
Convenio dispone. Ante la falta de normas que implementen en el derecho interno
convenios internacionales como el 169, la cultura legalista y formalista de los
operadores del sistema de justicia, en particular, y de los funcionarios públicos,
en general, ha conducido a la inaplicación del Convenio, lo que, a su vez, ha
implicado el desconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en
especial, el derecho a la consulta previa. Si bien sería ideal contar con una
normativa interna plenamente adecuada al Convenio 169, su ausencia no es razón
suficiente para no aplicar directamente el contenido del Convenio, que, por demás,
es parte de la legislación interna peruana desde 1993.
B. Las
deficiencias de las primeras normas
Aunque el Convenio 169 fue promulgado en 1993,
durante la década de los noventa no se emitieron normas que desarrollaran el
derecho a la consulta. El Poder Ejecutivo, en la siguiente década, adoptó las
primeras disposiciones, en las que se observan deficiencias tales como la falta
de un correcto desarrollo del concepto de consulta previa contenido en el
Convenio 169 o la falta de mecanismos para hacer efectivo este derecho, en la
medida que muchas de esas normas son eminentemente declarativas.
Por ejemplo, la Resolución Ministerial
159-2000-PROMUDEH que aprueba la Directiva 012-2000-PROMUDEH/SETAI, expedida
por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, reconoce el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados y a participar en toda decisión que los
involucre o pueda afectarlos, pero no establece ningún mecanismo para hacer
valer dicho derecho. Además, esta primera norma se adoptó para un sector en el
que no se presentaban mayores conflictos en torno al derecho a la consulta.
Del mismo modo, el reglamento de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas, Decreto Supremo 038-2001-AG, del 22 de junio de 2001,
dictado por el Ministerio de Agricultura, establece en su artículo 43° que para la categorización o establecimiento de un
área protegida deben realizarse procesos transparentes de consulta a la población
local interesada, donde se incluye a las comunidades campesinas o nativas, de
acuerdo con los procedimientos establecidos en el Convenio 169. En este sector
tampoco existen controversias mayores.
Lo anteriormente dicho demuestra que las
mencionadas normas no concuerdan con lo establecido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que ha señalado
que los estudios de impacto ambiental deben ser realizados por entidades
imparciales y que los pueblos indígenas deben participar de los beneficios
derivados de las actividades que se realicen en sus tierras.
C. Normas
con rango de ley
A mediados de esta década
se pudo contar finalmente con una normatividad que tuviera rango de ley, una de
las normas más relevantes respecto del derecho a la consulta de los pueblos indígenas
es la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, publicada el 13 de octubre de 2005. Esta
norma contiene disposiciones referidas de forma general a los derechos de los
pueblos indígenas, y de forma particular, al derecho a la consulta. Sin
embargo, la regulación es superficial; menciona el concepto de consulta pero no
profundiza en él ni lo desarrolla de conformidad con el Convenio 169.
Esta ley señala en su artículo 69 que “las autoridades públicas alientan aquellas
expresiones culturales que contribuyan a la conservación y protección del ambiente
y desincentivan aquellas contrarias a tales fines”. En el siguiente artículo se refiere expresamente a
los derechos de los pueblos indígenas: “En el diseño y aplicación de la política ambiental
y, en particular, en el proceso de ordenamiento territorial ambiental, se deben
salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y
nativas reconocidos en la Constitución Política y en los tratados
internacionales ratificados por el Estado”.
Del derecho a la consulta se ocupa el artículo 72[3], el cual
establece que, en caso de desarrollo de proyectos en las tierras de poblaciones
indígenas, comunidades campesinas y nativas, la consulta se orienta “preferentemente a establecer acuerdos con los
representantes de éstas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres
tradicionales, así como para establecer beneficios y medidas compensatorias por
el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda” (inciso 2). A pesar de que con esta disposición se
puede trascender el carácter informativode los mecanismos de participación
establecidos en las normas del sector minero, esta ley no establece que la
consulta debe ser previa a la concesión y no posterior, punto que es clave en este
tema.
A. Nuevas
normas adoptadas por el poder ejecutivo a fines de la década de 2000
En los últimos años, desde el 2008, el Poder
Ejecutivo emitió diversas normas que buscaban regular el derecho a la consulta
de los pueblos indígenas. A diferencia de las primeras disposiciones, de
inicios de esta década, en las recientes se regulan los mecanismos de
participación ciudadana y de consulta a los pueblos indígenas, pero se hace
todavía con un carácter muy limitado, pues, en un primer momento, se fijó la
ejecución de dichos mecanismos con posterioridad al otorgamiento de las
concesiones, y en una etapa reciente, se estableció el uso de estos mecanismos
de manera previa, lo cual le otorga a estas normas un carácter de
procedimientos informativos.
Para analizar esta serie de normas, debemos primero
considerar una de sus antecesoras directas, que se adoptó a principios de esta
década, y que cuenta con las características de las normas expedidas en ese
período. Nos referimos a la Resolución Ministerial N° 596-2002-EM/DM
(posteriormente derogada por el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM)[1], que
aprobó el reglamento de consulta y participación ciudadana en el procedimiento
de aprobación de los estudios ambientales en el sector de energía y minas,
publicado el 20 de diciembre de 2002. Este reglamentodefinía la consulta como
“un proceso de información y diálogo entre el titular del proyecto, la ciudadanía
y el Estado acerca de las actividades mineras o energéticas en la localidad,
sobre el marco normativo que las regula y las medidas de prevención y manejo de
los posibles impactos sociales y ambientales del proyecto”.
Los mecanismos de participación consagrados en el
mencionado reglamento eran básicamente la consulta “previa” (definida en un
sentido meramente informativo, como hemos señalado) y la “audiencia pública”.
La primera se refería a talleres informativos que debían ser realizados “con anterioridad
al inicio de los Estudios Ambientales y en las zonas de influencia del
proyecto”, mientras que el segundo mecanismo aludía a la presentación de
Estudios de Impacto Ambiental a la población y a la recepción de observaciones
por parte de ésta última. Cabe aclarar que si bien la consulta debía realizarse
antes del estudio ambiental, estos estudios se hacen con posterioridad a la
concesión de
las licencias de explotación, de manera que no se
regulaba una consulta previa en el sentido del Convenio 169 de la OIT.
Sin embargo, la orientación de la participación
ciudadana, incluida la consulta a los pueblos indígenas, tiene apenas un
carácter informativo y de recepción de opiniones y aportes, pues no se orienta
a buscar acuerdos o consentimientos, como establece el Convenio 169. En efecto,
el artículo 2.2 del título preliminar señala que el proceso de consulta está
orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y técnicamente permitan
evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, así como
identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o
maximizar los impactos sociales y ambientales positivos del proyecto[2].
B. Características
básicas de las normas peruanas
Las primeras normas que abordaban este tema eran
deficientes y apenas tenían un carácter declarativo. Posteriormente, hemos
contado con disposiciones que regulaban un proceso de consulta realizado de
manera posterior a cualquier concesión minera o de hidrocarburos, y que no es
un verdadero proceso de consulta, dado su carácter meramente informativo. No
obstante, en estas normas se observa una intención de reflejar los principios
del Convenio 169, aunque desvirtuados, como hemos señalado
Además, las distintas normas no han asegurado que
los estudios de impacto ambiental deban ser realizados por entidades
imparciales, sino que los dejan en manos de las propias empresas que explotarán
los recursos naturales, bajo una posterior aprobación estatal. Adicionalmente,
no se establece con claridad el derecho de los pueblos indígenas a participar
en los beneficios econó-micos que resulten de la explotación de recursos
naturales existentes en sus tierras.
Por otro lado, las normas se refieren sólo a
supuestos de proyectos de explotación de recursos naturales y dejan de lado
otros supuestos plausibles del procedimiento de consulta como la promulgación
de decretos relativos a los derechos sobre la tierra o procedimientos para obtener
títulos sobre la misma, programas de educación o salud y, en general, cualquier
política o decisión estatal que afecte a estos pueblos.
IV. EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS.
A. Los procesos
constitucionales por afectación del derecho a la consulta previa.
En el Perú, la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas no ha tenido mayor desarrollo. Sin embargo, los últimos
decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo han ocasionado una serie de
demandas de inconstitucionalidad, lo que hace que actualmente existan procesos
pendientes y es posible que en el futuro se presenten algunos avances sobre el
tema. El siguiente cuadro muestra la relación de demandas de
inconstitucionalidad admitidas por el Tribunal Constitucional (en adelante TC)
contra los decretos legislativos y otras normas, por violación del derecho a la
consulta previa.
B. El caso cordillera
escalera.
Cabe destacar que el
TC peruano se ha pronunciado sobre el derecho a la consulta de los pueblos
indígenas únicamente en un proceso de amparo, en la denominada sentencia del
caso Cordillera Escalera, expediente Nº 03343-2007-PA/TC. En esta sentencia, el
TC señala que el Convenio 169 forma parte del derecho interno peruano y tiene
rango constitucional. Esto, con base en que la Constitución Política del Perú[1]
establece que todos los tratados que se suscriban en materia de derechos
humanos tienen rango constitucional. De esta forma, toda interpretación que
realice el TC sobre el contenido y alcance de los derechos constitucionales
debe hacerse a la luz de las declaraciones de derechos humanos, los tratados
internacionales de derechos humanos y las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales de derechos humanos constituidos según los tratados
ratificados por el Perú.
El Convenio 169 de la OIT ha sido parte de nuestro
ordenamiento desde la promulgación de la ley que lo aprobó. Sin embargo, dado
que muchos funcionarios públicos mantienen una concepción positivista y
legalista del derecho, no consideran que el presente Convenio sea aplicable de
forma directa. No obstante, como lo mencionamos anteriormente, la falta de
desarrollo normativo del Convenio no es un argumento para su inaplicación, de
manera que los jueces pueden aplicar directamente esta norma al momento de
resolver los conflictos que conozcan, dado que el Convenio 169 está vigente y
es parte de la legislación interna peruana, lo cual permite tomar en serio, entre otros, el artículo 6
del Convenio y consultar a los pueblos indígenas, a través de sus instituciones
representativas, antes de adoptar medidas que los puedan afectar directamente,
como el otorgamiento de concesiones de explotación.
V. INICIATIVAS
LEGISLATIVAS YPOLITICAS PÚBLICAS.
A pesar de la
configuración multicultural del país, con preponderante presencia indígena y
después de más de 15 años de la ratificación del Convenio 169 de la OIT, las
iniciativas estatales para su implementación, ya sea en forma de medidas
legislativas o de políticas públicas, han sido exiguas y se han circunscrito
casi por completo a la labor realizada por la Defensoría del Pueblo, que, sin
embargo, no se ha traducido en un tangible reconocimiento de los derechos de
los pueblos indígenas, sobre todo, por la falta de voluntad política de los
sucesivos gobiernos-
[1]
Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana. Las normas
relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de derechos Humanos.
[1]
De acuerdo con el articulo 7,inciso f ) del decreto Legislativo 1013 de mayo de
2008, es función del Ministerio del Ambiente :” Dirigir el Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental y el Sistema Nacional de Información Ambiental.
[2]
Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de
Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas, articulo
4. De la Consulta .
[1]
Convenio 169, articulo6
[2]
Convenio 169, articulo15
[3]
Ley General del Ambiente, ley 28611, articulo 72º. Del aprovechamiento de
recursos naturales y pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario